入库案例 I 债务人向担保人提供预约保证金而享有的债权，可以与担保人的追偿权抵销（附文书链接）

【编者按】

此案为入库案例，一审哈尔滨中院，二审黑龙江省高院。

此问题，笔者第一次遇到，较为新鲜，思考可能不成熟。但笔者认为，本案的关键在于抵销制度，而非担保范围或者反担保范围的问题。

司法实践中，尽管反担保较为普遍，但反担保的方式一般系向担保人提供保证、抵押、质押等，这些担保方式的特点是担保权的实现依赖于反担保人的自觉或者依赖于诉讼程序，不能完全由担保人控制。但本案则较为特别，本案是债务人作为反担保人对担保人提供了履约保证金。

本案中，债务人作为反担保人向担保人提供了履约保证金，此时我们不去讨论履约保证金的性质是定金还是保证金质押，但履约保证金在反担保人的控制下，随时可以划扣以实现追偿权。此时，反担保人控制下的履约保证金和反担保人对债务人的追偿权就可能产生所谓的抵销的问题。笔者认为，本案的逻辑或者论述的重点应该，在于根据九民会纪要第34条规定，行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

关于本案，有另外一种观点认为，也就是一审哈尔滨中院的观点，按照砍头息的方式处理更为妥当。对此，也有一定的道理。但是民间借贷领域的砍头息规则，能够简单套用到三方主体的担保法律关系，则需要详细的论证。

笔者认为，笔者觉得，本案还可能涉及另外一个问题，那就是担保范围从属性。从案涉保证金协议约定的内容来看，当时合同约定的本意是作为债务人的反担保人，要承担一份独立于追偿权的一份责任，这恰恰属于担保范围从属性的问题。或许在订立合同时，债务人不向债权人提供履约保证金而向担保人提供履约保证金，目的在于加重债务人的用资成本，这种加重的用资成本，利益由担保人享有。

案涉保证金协议的约定：4.保证金用于保证鑫盛源公司完全、无瑕疵履行相关借款合同及反担保合同。相关合同完全、无瑕疵履行完毕后，辰能担保公司退还本保证金给鑫盛源公司（不计息）。若鑫盛源公司违反相关借款合同、担保合同及反担保合同及承诺书的约定，鑫盛源公司同意将本保证金作为违约金全部支付给辰能担保公司，且该笔款项不作为辰能担保公司代偿后依据其他相关合同约定要求鑫盛源公司承担违约责任的组成部分。

关于抵销的法律规范

入库编号：2024-07-2-143-001

——债务人向担保人交付的履行原债务的保证金不能列入反担保责任范围

关键词

• 民事；追偿权；反担保合同；反担保责任范围；履约保证金

裁判要旨

　　第三人为债务人向债权人提供担保的，第三人可以要求债务人提供反担保。在债务人向其提供反担保时，如果债务人还向第三人支付了履约保证金，履约保证金是独立于担保责任之外的一种独立担保，与反担保责任范围应属于并列关系。如债务人清偿债务，反担保保证自然解除，该履约保证金应当返还；如担保人履行保证责任，该保证金应作为承担违约责任的组成部分，而非在反担保合同约定的反担保责任中冲减。

基本案情

　　原告某担保公司诉称：某粮油工贸公司与某信用社签订《流动资金借款合同》，借款金额900万元，借款期限1年，借款用途为收购粮食。同日，某粮油工贸公司、某担保公司与某信用社签订《保证合同》，约定由某担保公司向某信用社提供保证担保。为保证某担保公司利益，约定由赵某某、徐某某、屈某某、张某某、徐某、沈某某向某担保公司提供反担保，反担保物、保证担保责任范围均对应上述全部债权及因追偿而产生的全部费用。因某粮油工贸公司没有按期偿还借款，某担保公司代某粮油工贸公司向某信用社偿还了全部贷款本息，代偿本息合计9,492,020元。某担保公司承担保证责任后，依法取得追偿权，有权向债务人进行追偿以弥补自己的损失。故提起诉讼请求：1.判令某粮油工贸公司给付代偿本息9,492,020元。本金900万元，利息337,580元，逾期利息154,440元；2.逾期担保费用4,646,343.79元，从2016年9月25日至2019年5月31日，按日万分之五计算，总计979天；3.给付代偿罚息4,437,519.35元，从2016年11月7日起至2019年5月31日，按日万分之五计算，总计935天；4.赵某某、徐某某、屈某某分别给付违约金90万元；5.律师费4万元；6.诉讼费用由各被告承担；7.2019年5月31日之后至全部代偿本金还清之日，逾期担保费用及代偿罚息，按日万分之五计算；8.由赵某某、徐某某、屈某某、张某某、徐某、沈某某先行承担连带清偿保证责任；9.对赵某某、徐某某、屈某某提供的抵押物、质押物（屈某某所有的不动产；赵某某、徐某某持有的某粮油工贸公司股权承担质押担保责任）有优先受偿权。
　　某粮油工贸公司辩称：某担保公司替某粮油工贸公司偿还的借款金额为900万元，但某粮油工贸公司在与某信用社签订《流动资金借款合同》后，即向某担保公司支付了50万元保证金，此部分费用应从某担保公司代偿的900万元贷款本金中予以扣除。某粮油工贸公司应承担的费用应该是以贷款本金850万元为基数计算的。另外，某担保公司代偿贷款后，某担保公司由保证人的身份变成了债权人，但其本质仍属于民间借贷关系中的出借方。其所主张的各项费用和罚息等，不应违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，即不能超出年利率24%。同时，不应按复利计算，某粮油工贸公司同意以某粮油工贸公司资产先行清偿所欠代偿款。
　　赵某某、徐某某辩称：同意某粮油工贸公司答辩意见。同意以抵押的股权先行清偿所欠款。另外保证期间已过，赵某某和徐某某本人不应再承担保证责任，也不应承担相关的违约金、律师费以及诉讼费。
　　徐某、沈某某辩称：同意某粮油工贸公司答辩意见。保证期间已过，徐某和沈某某个人不应当再承担保证责任，也不应当承担相关的费用。
　　屈某某、张某某辩称：本案诉请的数额应确定为850万，而非900万。某担保公司与屈某某、张某某系债权债务关系，应当按照中国人民银行利率结算办法规定的6厘至8厘的利率计算利息。某担保公司未在担保终结6个月前提起诉讼，屈某某、张某某担保主体应当属不适格。同意按照850万元的本金和银行6至8厘的利率，用屈某某名下不动产进行代偿所欠债务。不存在违约金的事项，应当按照借贷关系的利率计算。屈某某、张某某不应承担某担保公司的律师费。在2019年5月30日后，不应再承担后续的罚息及违约金。
　　法院经审理查明：2015年9月25日，某粮油工贸公司与某信用社签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额900万元，借款期限2015年11月20日至2016年11月19日，借款用途是收购粮食。计息、结息方式为按季结息，贷款利率为7.8%,担保方式为保证。同日，某粮油工贸公司与某信用社、某担保公司签订《保证合同》，约定：保证人为某担保公司，保证方式为连带责任保证，保证担保范围为主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，以及因债务人违约给债权人造成的损失和其他所有应付费用。
　　同日，某粮油工贸公司与某担保公司签订《委托保证合同》，约定：委托担保种类为流动资金借款，金额900万元；委托担保债务履行期限为12个月，自2015年11月20日至2016年11月19日；保证方式为连带责任保证；保证范围以某担保公司与受益人签订的保证合同或保函等法律文件约定的保证范围为准；保证期间为借款合同履行期届满之日起贰年，担保费支付数额：担保费率为担保金额的1.6%/年，金额为14.4万元，自委托担保债务逾期之日起，某粮油工贸公司应向某担保公司每日按委托担保债务总额的万分之五比例支付逾期担保费用，直至某粮油工贸公司向某担保公司偿还全部委托担保债务止。某担保公司因履行保证责任而代偿的，有权向某粮油工贸公司及反担保人追偿代偿资金本息及某担保公司因收回代偿资金本息而产生的全部费用，并自代偿之日起，某粮油工贸公司按照代偿总额的每日万分之五比例向某担保公司支付代偿罚息。
　　2015年11月20日，某担保公司、某粮油工贸公司签订《保证金协议书》，约定：某担保公司为某粮油工贸公司在某信用社借款提供担保，某粮油工贸公司向某担保公司提供反担保措施，并向某担保公司支付履约保证金事宜。1.某担保公司为某粮油工贸公司提供担保的总额为900万元；2.某粮油工贸公司为某担保公司提供的反担保措施为房产抵押、股权质押及个人连带责任保证；3.某粮油工贸公司交付的保证金为50万元；4.保证金用于保证某粮油工贸公司完全、无瑕疵履行相关借款合同及反担保合同。相关合同完全、无瑕疵履行完毕后，某担保公司退还本保证金给某粮油工贸公司（不计息）。若某粮油工贸公司违反相关借款合同、担保合同及反担保合同及承诺书的约定，某粮油工贸公司同意将本保证金作为违约金全部支付给某担保公司，且该笔款项不作为某担保公司代偿后依据其他相关合同约定要求某粮油工贸公司承担违约责任的组成部分。
　　2015年12月15日，屈某某向某担保公司交纳了保证金50万元。同日，双方签订《反担保（房地产抵押）合同》，屈某某以两处房产向抵押权人提供抵押反担保，约定期限在借款期限基础上顺延六个月；债权金额分别为300万元、600万元，并于2015年11月28日办理抵押登记，抵押期限自2015年11月20日至2016年11月19日；抵押人抵押反担保的范围包括：借款合同项下全部借款债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及被保证人应当向抵押权人交纳的担保费、罚息、抵押权人实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。
　　同日，赵某某、徐某某分别与某担保公司、某粮油工贸公司签订《反担保股权质押合同》，出质人分别为赵某某、徐某某，以所持某粮油工贸公司股份提供质押担保，出质股份占某粮油工贸公司股份比例分别为80%、20%，质押价值分别为1600万元、400万元，被担保债权数额分别为720万元、180万元；质押担保范围包括借款债权本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、保管费用、实现质押权的费用和所有其他应付费用。借款债权为：某担保公司作为本合同条款中所规定之保证合同中的保证人向受益人承担保证责任，及保证合同所规定的其他由某担保公司应承担的债务，而对徐某某所享有的相应之追偿权。若发生代偿，出质人应当向质押权人承担不低于保证金额10%的违约责任。上述股权均于2015年11月27日在工商部门办理股权质押登记。
　　同日，某担保公司与某粮油工贸公司、赵某某、徐某某、屈某某签订《反担保抵/质押合同补充协议》，约定：1.某粮油工贸公司、赵某某、徐某某、屈某某为某担保公司提供的反担保物对应全部债权，不因登记机关登记金额受限。2.债务履行期内，若某粮油工贸公司未能提前或按时清偿所担保债权，某担保公司承担保证责任后，可依据法定方式处分某担保公司与某粮油工贸公司双方签订的《委托保证合同》项下所有抵押财产。3.如果借款合同到期，某粮油工贸公司未能全额还款或者在保期间由于某粮油工贸公司经营不善导致不能按期付息还款，致使贷款银行要求某担保公司履行代偿责任，某粮油工贸公司从贷款逾期后一个月内，须对抵押资产的保险期限在原借款期限上延长两年，如未及时延长保险期限的，某粮油工贸公司同意依据抵押物评估值作为违约金支付给某担保公司。
　　同日，赵某某自愿作为某粮油工贸公司的保证人，提供反担保保证，向某担保公司出具《连带责任承诺书》，承诺：担保方式为连带担保责任；保证期限，自上述贷款合同生效之日起至履行期限届满之日后两年；保证范围，某担保公司对某粮油工贸公司的担保债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和贵公司实现债权而发生的一切费用（包括并不限于诉讼费、律师费、评估拍卖费用等）。并承诺个人资产、夫妻共有财产及其他共有资产在反担保期限内不转让、不抵押、不处置、不转移。在贵公司要求本人承担保证责任而进行追偿时，贵公司有权处置本人个人资产、夫妻共有财产及其他共有资产，并就处置所得受偿。同时承诺在贵公司提供保证担保的保证期间内不签署任何担保财产的处置协议。徐某某作为保证人赵某某的财产共有人（二人系夫妻关系）在该《连带责任承诺书》中签名捺印。徐某某向某担保公司出具《承诺书》，承诺：自愿用本人与赵某某的所有夫妻共同财产为某粮油工贸公司在某担保公司提供反担保措施，并完全承认赵某某与某担保公司签订的各种合同及文件。屈某某与张某某系夫妻关系，徐某与沈某某系夫妻关系，皆同样作为反担保人向某担保公司出具与上述承诺内容相同的《连带责任承诺书》及《承诺书》。
　　2015年12月1日，某担保公司与某粮油工贸公司、赵某某等六人签订《还款协议书》，约定：赵某某、徐某某、屈某某、张某某、徐某、沈某某用其名下的全部财产为某粮油工贸公司的上述借款（900万元）向某担保公司提供连带责任保证反担保，并于12月8日经黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公证：赋予《还款协议书》强制执行效力。
　　2016年11月2日，某信用社向某担保公司出具《担保履约通知书》要求某担保公司履行担保责任进行代偿，11月14日，宣德支行向某担保公司出具《还款证明》，证明某担保公司于2016年11月7日代某粮油工贸公司偿还贷款本金900万元，利息33.758万元，逾期利息15.444万元，合计949.202万元。
　　2019年6月5日，某担保公司与某律师事务所签订《诉讼案件委托代理合同》，同日某担保公司向某律师事务所转账4万元。
　　黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）黑01民初1009号民事判决：一、某粮油工贸公司于判决生效之日起十日内向某担保公司返还代偿款8,992,020元；二、某粮油工贸公司于判决生效之日起十日内向某担保公司返还代偿款利息（以代偿款8,992,020元为基数，自2016年11月7日起至实际给付之日止，按年利率24%计付）；三、某粮油工贸公司于判决生效后十日内偿付某担保公司为实现债权所支付的律师费4万元；四、上述一、二、三项逾期给付，某担保公司有权对屈某某在《反担保（房地产抵押）合同》中所涉抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款900万元债权范围内优先受偿；五、某担保公司有权对赵某某持有的某粮油工贸公司80% 股权折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；六、某担保公司有权对徐某某持有的某粮油工贸公司20% 股权折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；七、驳回某担保公司其他诉讼请求。案件受理费148,329.42元,由某粮油工贸公司、屈某某、赵某某、徐某某负担。宣判后，某担保公司提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2020年12月22日作出（2020）黑民终211号民事判决，改判：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1009号民事判决主文第三项、第五项、第六项；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1009号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第七项；三、某粮油工贸公司于判决送达之日起十日内给付某担保公司代偿款9,492,020元及利息（以代偿款9,492,020元为基数，自2016年11月7日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，案涉50万元保证金在利息中扣除）；四、如某粮油工贸公司不能清偿上述款项，某担保公司有权以屈某某在《反担保（房地产抵押）合同》中提供的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；五、驳回某担保公司其他诉讼请求。

裁判理由

　　法院生效裁判认为，根据某担保公司与某粮油工贸公司于2015年11月20日签订的《保证金协议书》第四条约定，如某粮油工贸公司完全、无瑕疵履行完毕相关借款合同及反担保合同，某担保公司向某粮油工贸公司退还保证金。如某粮油工贸公司违反约定，该保证金作为违约金全部支付给某担保公司，且该笔款项不作为某担保公司代偿后依据其他相关合同约定要求某粮油工贸公司承担违约责任的组成部分。据此，可以确认双方当事人的真实意思表示为，该50万元履约保证金是独立于反担保合同约定的担保责任之外的一项独立担保，其与反担保责任范围应是并列关系，不应在反担保合同约定的反担保责任中冲减。但某担保公司与某粮油工贸公司在《委托保证合同》中约定，以担保债务总额按照日万分之五利率计算逾期担保费用，以代偿总额按照日万分之五利率计算代偿罚息。因该计算标准过高，一审法院综合认定以年利率24%计算相应予以保护，并无不当。即某粮油工贸公司总的违约责任不应超过年利率24%，故案涉50万元保证金可在利息中扣除。一审法院在代偿款中扣除不当，应予以纠正。

关联索引

　　《中华人民共和国民法典月1日施行的《中华人民共和国合同法》第205条、第206条）

       中华人民共和国民法典第三百九十二条　【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

      （本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第176条）
　　《中华人民共和国民法典》第700条（本案适用的是1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第31条）

　　一审：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1009号民事判决（2019年12月10日）
　　二审：黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终211号民事判决（2020年12月22日）